Eine klare Haftungsrangfolge in der Insolvenz und Abwicklung spielt insbesondere für die Durchführung eines wirksamen und glaubhaften Bail-in als Abwicklungsmaßnahme eine entscheidende Rolle. Auch für die Erfüllung der MREL-Anforderung in Höhe der gesetzlich definierten Mindesthöhe und dabei insbesondere der Nachrangigkeitsanforderung der Verbindlichkeiten ist die Haftungsrangfolge der Verbindlichkeiten wesentlich. Nach dem TLAC-Standard kann die Nachrangigkeit durch Vertrag (vertragliche Nachrangigkeit), Gesetz (gesetzliche Nachrangigkeit) oder eine bestimmte Unternehmensstruktur (strukturelle Nachrangigkeit) erreicht werden. In Umsetzung des TLAC-Standards hatten einige EU-Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) die Regelungen zur Insolvenzrangfolge unbesicherter vorrangiger Verbindlichkeiten im nationalen Insolvenzrecht geändert. Um eine einheitliche Handhabung auf EU-Ebene und Rechtssicherheit zu gewährleisten, haben die EU Gesetzgeber die Haftungsrangfolge in der Insolvenz harmonisiert. Dies erfolgte im Wege einer Änderungsrichtlinie zur BRRD (Richtlinie (EU) 2017/2399). Durch die Richtlinie wurden die Mitgliedsstaaten auch verpflichtet, eine neue Klasse von „nicht bevorrechtigten“ vorrangigen Verbindlichkeiten (sog. senior non-preferred liabilities) einzuführen.

Die Richtlinie legt fest, dass ein unbesichertes vorrangiges Instrument vertraglich nachrangig gestellt und zu einer sog. senior non-preferred Verbindlichkeit werden kann, wenn die nachfolgenden Bedingungen erfüllt sind:

• Die ursprüngliche Vertragslaufzeit des Schuldtitels beträgt mindestens ein Jahr;
• der Schuldtitel beinhaltet kein derivatives Element und ist auch kein Derivat;
• die vertragliche Dokumentation enthält einen expliziten Nachweis auf die Nachrangstellung.

Senior non-preferred Verbindlichkeiten haften nach den nachrangigen Verbindlichkeiten aber vor den vorrangigen Verbindlichkeiten. Sie sind aufgrund des Erfüllens der Nachrangigkeitsanforderung für alle Banken MREL-fähig und fördern ein wirksames und glaubhaftes Bail-in.

Zur Umsetzung der EU-rechtlich harmonisierten Haftungsrangfolge einschließlich der neuen Klasse der senior non-preferred Verbindlichkeiten wurde § 46f Abs. 5-7 KWG mit Wirkung zum 21. Juli 2018 entsprechend geändert. Im Einklang mit den Vorgaben aus der Änderungsrichtlinie enthält der neue § 46f KWG auch Regelungen für den Bestandsschutz (sog. grandfathering) ausstehender deutscher Bankschuldverschreibungen, für die im Vorfeld der Harmonisierung auf EU-Ebene im Wege des Abwicklungsmechanismusgesetz (AbwMechG) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2017 ein gesetzlicher Nachrang eingeführt worden war.

Die BaFin hat ein Merkblatt zur „insolvenzrechtlichen Behandlung bestimmter Verbindlichkeiten von CRR-Instituten“ veröffentlicht.